案情：

　　被告人蒙天兆为贩卖毒品海洛因牟利，于2009年3月27日上午，到广东省广州市购买毒品海洛因回贵港市贩卖。当日晚上23时许，当被告人蒙天兆乘坐粤A44318号班车回到贵港市城区汽车东站时，被公安民警当场人赃俱获，从被告人蒙天兆身上缴获毒品海洛因4粒，净重30.1克。经贵港市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人蒙天兆身上缴出的毒品含海洛因成分。

贵港市港北区人民检察院现指控被告人蒙天兆的行为构成贩卖毒品罪，但由于尚未实际出售毒品，是犯罪未遂。

　　争议焦点：

　　对本案被告人蒙天兆的行为构成贩卖毒品罪，合议庭没有争议，但对被告人的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂则存在较大争议。

　　一种观点认为，贩卖毒品的“贩卖”应以毒品实际上被转移给买方为既遂，在毒品被转移之前，即使买卖双方已达成转移协议或者卖方已先行获取了经济利益的，都不能够认为是贩卖既遂。

一种观点认为，贩卖毒品罪既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响本罪既遂。若由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节的，则构成本罪未遂。

　　一种观点认为，只要行为人实施了购买、出售行为之一的，无论其是否卖出，都应定为贩卖毒品罪的既遂。

分析

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　首先，贩卖毒品罪是行为犯，而不是结果犯。从刑法理论上讲，行为犯有过程行为犯（又称过程犯）和即成行为犯（又称举止犯）之分。其种类不同，认定既未遂形态的标准也有区别。过程行为犯要求行为人实施并完成了刑法分则所规定的构成要件的全部行为的为犯罪既遂，如果因为意志以外的原因没有将全部行为实施完毕的，为犯罪未遂；即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。由此可见，一个犯罪行为属过程行为犯还是即成行为犯，关键就在于构成犯罪过程的行为是否具有独立的、严重的社会危害性。如果有之，就应界定为即成行为犯；反之，则以界定为过程行为犯为宜。一般而言，贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的严重社会危害性。一方面，因买卖是一种对行双务行为，购买毒品行为本身就必然意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞，其助长了贩毒行为是不言而喻的事实，另一方面，购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或必要前提，因而购毒行为又同时蕴含着进一步危害社会的现实危险性。接踵而至的出售毒品行为，是把购毒产生的对社会的现实危险性转化成了对社会的实际危害性。由此可见，贩毒过程中的这两个关联行为均不乏独立的、严重的社会危害性，只要实施了其中一个行为的，就具有以犯罪既遂论处的必要性。易言之，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否为转移，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。从法条所体现的立法精神来分析，刑法第三百四十七条明确规定：贩卖、运输毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。司法实践中,将贩卖零点几克海洛因予以治罪的案例也并不鲜见。因此，第一种观点认为贩卖毒品罪是过程行为犯，主张“毒品转移说”而使贩卖罪的既遂范围过窄，故不足取。

　　其次，从犯罪构成的一般原理看，我国刑法所规定的具体犯罪的构成要件都是以既遂形态为标准的，也就是说，刑法分则规定的每一个罪都是把该种犯罪在社会生活中的通常表现界定为既遂形态。而以处罚未遂或者预备行为为特殊情况，并且明确规定为从轻或减轻处罚的事由。对于贩卖毒品罪来说，大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到了买方手上毒品交易完成以后被抓获的，尚在少数。况且在某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或者正在清点钞票或鉴定毒品纯度，此时也很难确切界定是否已将毒品真正转移到了买方手上。这些情况说明如果以实际转移为标准来认定贩卖毒品罪的既遂标准，则必将使大量的、实际发生的毒品犯罪只能作未遂处理。能够被认定为贩卖毒品罪既遂的行为必成少数。这种现象显然与犯罪构成的一般原理不相符合。客观上也不利于从严惩治贩卖毒品犯罪。因此，第三种观点主张只要着手购买或出售毒品行为就为既遂，忽视了毒品作为犯罪证据的重要性而缺乏可操作性，这一观点也显不足。

　　再次，从罪刑关系角度看，贩卖毒品罪、运输毒品罪是两个并列的选择性罪名。二者的法定刑完全相同，一般认为两罪的社会危害性程度也基本相当。而关于运输毒品罪的既遂标准，在司法实践中，我们又往往以毒品被起运之时为犯罪既遂，亦即将运输毒品罪认定为即成行为犯。由此不难推测，倘若只把运输毒品罪界定为即成行为犯，而把贩卖毒品罪界定为过程行为犯，要求须将购买、出售毒品行为实施完毕的，才成立犯罪既遂，则两罪的不协调性又呈显然。因为二者法定刑同一，危害性相当，犯罪形态的界定标准也理所当然应该一致。如规定不一，则势必表明，运输毒品的危害性较大，所以应将其既遂的时间提前，以示严惩；而贩卖毒品的危害性相对较小，所以应将贩卖毒品过程中的全部行为实施完毕的才足以显示其危害性而成立犯罪既逐。很显然，这一结论是违背客观事实和立法本意的。也就是说，把贩卖、运输毒品罪的既遂形态分别界定为即成行为犯和过程行为犯是欠缺妥当的。

　　综上，无论是从立法意图上，还是由犯罪构成原理或罪刑关系角度看，第二种观点主张以毒品被实际地带入交易环节为标准，无论其是否完成毒品交易，均以既遂论处，这样既符合即成行为犯的特点，同时又易于掌握与认定，因而是可取的。本案中，被告人蒙天兆为卖毒品而买毒品，尽管由于意志以外的原因没有卖出，其行为即已构成贩卖毒品罪既遂。