【案情】

　　2005年12月25日，原、被告协商签订了《某商厦认购协议书》一份，约定由原告认购被告开发的座落于贵港市建设中路的某商厦第七层第B712、713号商务公寓，建筑面积46.6平方米（含公摊面积），单价1215.99元/平方米，总价为人民币56665元。协议约定原告分三期付款，在双方签订本协议书时支付预付款11333元，在该物业第七层主体完工时，支付16999元，余款28333元在该物业主体封顶时一次性付清。双方约定原告支付预付款作为协议生效的附条件。此外，协议书还对双方的权利和义务作了明确条款约定。当日，原告按约向被告交纳了预付款，被告给原告出具收据一份，载明其收到原告交来认购某商厦七楼公寓房B712、713号预付款11333元。之后，被告对该商厦的开发方案整体进行了变更，致使原告认购的房屋不存在，由于原告不接受被告提出的房屋置换方案及价格，由此引起纠纷，双方经多次协商未果后，原告遂向本院提起诉讼，要求被告履行某商厦B712、B713号房屋交付义务。在诉讼过程中，被告辩解双方签订的协议已无法履行，其提供了相关图纸设计平面图予以证实。原告认为双方签订的协议无法履行属于被告的过错造成，于是变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失106435元、返还购房预付款11333元，合计117768元。

　　法院查明被告于2004年2月6日依法登记成立，核准经营房地产开发与经营等项目。某商厦原设计方案为商铺、商务公寓、商务套房、占天占地商住楼，并且各自独立，最高层数为七层。双方签订认购协议书时，被告对上述建设项目未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但协议书未注明被告未取得商品房预售许可证的事实，也未约定房屋交付期限；双方签订认购协议书后，被告对该商厦设计方案整体变更为二十四层的商住大楼，并于2007年11月19日、2009年9月9日分别取得该商厦的建设工程规划许可证和商品房预售许可证。

　　【争议】

　　本案中的商品房买卖合同是否有效，赔偿款如何确定？

　　【评析】

　　我国《民法通则》第五十五条规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。为了保障房地产健康发展，我国制定《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规对商品房买卖行为进行了强制性规定，其中《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”而本案被告在未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证的情况下，与原告签订了《某商厦认购协议书》，违反了上述法律法规及司法解释的规定，是一个无效的商品房买卖合同，但同时，该条司法解释规定，被告尚有机会对合同效力存在的缺陷予以补正，使之转为有效，而被告未积极予以补正，反而对该商厦开发进行了重新设计，并以变更后的设计方案申请建设工程规划和商品房预售行政许可，最终使合同无法转为有效。

　　本案中，导致双方签订的合同无效，完全属于被告一方的过错，原告并无过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方签订的合同是由被告提供的格式条款，未注明被告未取得商品房预售许可证情况，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项规定“出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实”的情形。根据该条司法解释规定，原告作为买受人，可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。据此，原告要求被告按约交付房屋无法律依据，法院不予支持。鉴于原告在诉讼中变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失106435元、返还购房预付款11333元，共计117768元。结合被告已收取原告购房预付款的事实和被告在本案中存在过错，确定被告应返还原告购房预付款11333元及该款被占用期间的银行利息，赔偿原告11333元。因合同约定被告出售的房屋不存在，原告请求赔偿经济损失即房屋溢价损失，但其未能提交关于该项损失的证据，应不予支持。