【案情】

　　被告人黄某为一农村妇女，已生育子女2名。因家庭田地少，生活困难，1年前随丈夫到广东打工，2011年8月计划外怀孕，但李某患有不宜流产的疾病，只能将孩子生下。因其家境贫寒，且欠别人债务很多，于是便与一起来广东打工的老表谢某商议将产后婴儿卖给他人，并托谢某联系一个家庭条件好的并确实需要收养小孩的收养人。2012年7月，黄某在医院生下一女婴。按与愿意收养家庭的约定，黄某在孩子满月后将女婴交收养人，并由收养人给付黄某现金8000元作为补偿。

　　【争议】

　

　　第一种意见认为，黄某的行为构成拐卖儿童罪，其主观上有出卖的故意，客观上实施了出卖行为，且收取了收养人现金8000元，其行为已构成拐卖儿童罪，应追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，黄某的行为不构成拐卖儿童罪。虽然黄某有出卖的故意，也实施了出卖行为，但不具备《刑法》第二百四十条规定的拐骗、贩卖行为，故不构成本罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：根据《刑法》第二百四十条规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成拐卖妇女、儿童罪。”《收养法》第三十一条第二款规定，“出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其立法本意所讲构成的犯罪，是指出卖自己亲生子女而触犯刑法条款的犯罪，是受刑法调整的犯罪，如遗弃罪。若要构成拐卖儿童罪，即使是亲生子女，还需具有《刑法》第二百四十条规定的六种情形之一，才能构成犯罪。又有“两高一部”和全国妇联2000年3月20日联发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四条：“出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖拾捡儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中阐述：“对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。”可见，拐卖儿童罪只限于上述六种客观行为，并没有将出卖自己的亲生子女列为拐卖儿童罪的范畴，且出卖亲生子女是否构成犯罪，主要看情节是否恶劣以及是否以营利为目的。

　　本案中黄某夫妇为女婴的法定监护人，对孩子有监护权，因生活所迫使监护权转移，并收受了经济利益8000元，不能完全等同于“出卖”，虽然其直接动因是获利，但不能完全等同于那些以人为商品的人贩子，且黄某夫妇收受收养人的8000元也是收养人对黄某夫妇的一种补偿的表现，双方均表现为自愿行为。黄某夫妇将监护权转移一个是生活所迫，另一个是为小孩未来着想，让小孩能有更好的成长环境，再一个，黄某夫妇已生育两个小孩，再生育一个小孩已违反计划生育条例，但这次属于计划外怀孕，且无法流产，故黄某夫妇不应构成拐卖儿童罪，最多可按遗弃罪定罪。