【案情】

　　原告刘某在贵港市某银行办理了一张银行卡，卡内有存款9589.54元。2010年6月1日上午5时左右刘某从其手机收到的某银行系统发来的信息提示得知，上述卡内的存款在04：55ATM支出5笔共9500元，并产生手续费10元，剩余79.54元。原告随即使用ATM取款机查看并拨打95588再次确认，得知原告所持有的上述银行卡已被领取9500元是事实。于是刘某向贵港市港北区公安110报警，先后由贵港市港北区公安分局城北派出所和城西派出所处理，经派出所调查并查看银行监控录像得知，某银行贵港分行ATM被他人安装摄像头等设备导致密码泄露并被他人取走卡内存款。事后，刘某多次与某银行协商被盗领存款事宜，但某银行均以各种理由推却责任，拒绝偿还该笔被盗领的存款。原告刘某认为被告的ATM机被他人安装摄像头，在监管工作和安全保障方面的缺陷，存在严重的过错，其应当赔偿该笔款项给原告。

　　【争议】本案的争议焦点为原告所持有的借记卡的存款是否存在被他人冒领的事实，被告是否该向原告作出赔偿。

　　【审理】

　　一审认为，原告所称存款被人冒领，被告应承担未尽安全保障义务的理由不成立，其诉讼请求本院不予支持。法院予遂作出驳回原告刘某的诉讼请求的决定。

　　二审认为，由于被上诉人并未能提供证据证实上述9500元取款是使用真卡支取，因而不能证实该款是上诉人本人或委托他人支取，被上诉人在上诉人的卡上存款扣减9500元及手续费10元没有依据，应予赔付。故二审法院作出撤销一审法院的判决，并要求被告赔偿原告被冒领的9500元及手续费10元。

　　【评析】

　　首先，上诉人与被上诉人之间存在储蓄合同关系，本案涉及的银行卡为储蓄合同关系的凭证，也是上诉人支取存款的凭证，而密码的设置只是一种安全措施，上诉人或受委托人必须凭真实卡才能支取存款，否则被上诉人不予支付，识别储蓄卡或者存折的真伪并凭真实的卡或折支付存款，是被上诉人应尽的合同义务。本案中，被上诉人未能证实上诉人卡内的存款被五次领取共9500元是使用上诉人所持的真卡支取，则不能认定是上诉人本人或委托他人支取，被上诉人支付该款没有合法真实有效的依据，应承担由此而产生的法律后果。

　　其次，如上所述，卡密码的设置只是一种安全措施，银行不能仅凭密码相符就支付存款，如果使用复制卡不可能支取存款，那么，即使密码泄露，也不致存款被冒领，正由于被上诉人的银行系统不能识别卡的真伪，在安全防范措施上存在重大疏漏，才导致存款被冒领。再次，从上诉人提供的录像资料看，被上诉人安装的自动柜员机被他人加装了设备，其提供的交易场所存在安全隐患，因为自动柜员机是被上诉人设置的，被上诉人从中获得收益，如果在自动柜员机上进行交易无法识别交易主体，无法识别是否使用真卡取款，就无法充分保护储户的存款安全，被上诉人对由此产生的的风险应承担责任。最后，关于举证责任的问题，上诉人已举证证明其与被上诉人之间存在储蓄合同关系以及存款数目，且卡没有丢失，上诉人的举证责任已完成。被上诉人主张上诉人使用或委托他人使用真卡取款，则应提供相应证据予以证明，而不能推定只要发生了取款行为，就是储户所为或者盗取行为与储户提供储蓄卡的密码有关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人是支付9500存款给上诉人的义务人，其应对其是否已正确履行该义务承担举证责任。

　　近年来，随着高科技犯罪手段不断翻新，银行卡犯罪呈上升趋势，因复制、克隆银行卡或存折盗取储户存款的案件时有发生，它为银行带来经济损失、法律风险和声誉风险。由于司法实践中存在不一样的认识，支付密码是否泄露到底应当由哪方举证也存在较大争议，各地同一区域或者不同省市的法院判法也不尽一致。笔者认为，首先，银行负有保证存款人存款安全的义务，其付款时应当履行取款权利人身份审查的义务，以识别取款权利人。密码的设置只是一种安全措施，上诉人或受委托人必须凭真实卡才能支取存款，否则被上诉人不予支付，识别储蓄卡或者存折的真伪并凭真实的卡或折支付存款，是被上诉人应尽的合同义务。正由于被上诉人的银行系统不能识别卡的真伪，在安全防范措施上存在重大疏漏，才导致存款被冒领。其次，储蓄部门应当建立一套行之有效的取款权利人识别机制，而该机制主要存在于储蓄机构自己制定的业务规则和技术手段中，储蓄机构以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。被上诉人设置的自动柜员机取款系统，正是通过其技术手段，识别取款权利人，以达到维护储户及存款安全和方便储户、提高金融机构工作效率的重要措施之一。因此，本案在交易过程中产生的交易风险，应当由设置自动柜员机的被上诉人承担。最后，根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的规定，在储蓄合同中关于存款丢失的责任认定，存款人只需证明自己的存折和取款卡没有丢失，即完成举证责任，而储蓄机构负有证明存款人存在过错的举证责任。本案中上诉人的银行卡并没有丢失，被上诉人认为其丢失了密码，应承担举证责任。本案中，被上诉人是没有提供证据予以佐证的。退一步说，如果上诉人的银行卡未设置密码，该卡也未丢失，而被他人使用假卡支取其存款，那么被上诉人也应当赔偿其损失。