【案情】　　

　　2013年2月25日晚，黄某徒步旅行来到某旅游城市，在一旅馆住下后，因一天的徒步旅行，身体极度劳累，上床即睡，同时忘记将门锁上。半夜时分，忽然感到身边有人，借着窗外的亮光，隐约看到一年轻漂亮的女人闭着眼睛呢喃着用手在他身上抚摸。黄某为一28岁的年轻小伙，被年轻漂亮女人抚摸浑身燥热难熬，便用力将女人抱住，实施了奸淫，后两人便进入梦乡。将近天亮时，黄某突然被女人哭骂声惊醒。原来，女人姓李，与丈夫旅行结婚，住在隔壁房间，晚出去上厕所，迷朦中，摸错门上了黄某的床。事发后，李女与其丈夫向公安机关报案。

　　【争议】　　

　　一种观点认为，黄某的行为构成强奸罪，主要理由是：黄某睡后不久，对朦胧中进错房上错床的并用手抚摸他的李女进行了奸淫，看起来，李女未有抗拒行为，但从实质上分析是违背了李女真实意志的。在此过程中，黄某虽未对李女使用任何暴力或胁迫手段，但构成强奸罪的客观方面除使用暴力、胁迫手段，还包括其它的手段，使妇女不知反抗，进而受到欺骗而同意性交。因此，黄某的行为构成强奸罪。

　　另一种观点认为，黄某的行为不构成强奸罪。主要理由是：黄某在自己所睡的床上奸淫了李女，是因李女朦胧中进错房上错床并主动与抚摸他的结果，虽然这种温存及发生性关系的对象显属错认，但李女表现形式是自愿的，并且没有任何无力抗拒、不能抗拒、不敢抗拒被强奸的因素在内。因此，黄某的行为尚不构成强奸罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　《刑法》第236条中的规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，应以强奸罪立案追究”。强奸罪在主观方面必须出于故意且为直接故意，并且具有强行奸淫妇女的目的。客观方面表现为违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其性交。这种行为，包括以下3个方面：（1）必须具有欲与妇女性交的意思。一般要求行为人将该意思、想法通过言语、行动等以明示的、默示的方法表达出来。（2）与妇女性交的意思表示行为违背了妇女的意志。（3）明知自己欲与妇女性交的意思违背妇女意志，仍然决意采取暴力、胁迫或者其他手段强行与之性交。违背妇女意志仅是妇女主观上对强行与之性交的行为的一种反映，是否真的违背了妇女意志，不能停留在主观标准上，应结合强奸罪的客观行为方式加以判断。即采取了暴力、胁迫或其他手段以强迫妇女就范。暴力手段，是指对被害妇女的身体直接采取诸如殴打、捆绑、堵嘴巴、卡脖子、撕毁衣服、强拉硬拽甚至伤害等危害妇女人身安全、自由的使被害人不能反抗或不敢反抗的手段。所谓胁迫手段，是指对被害人实施恫吓、威胁等精神强制而使其不敢反抗的手段，如手持凶器，以当场实施杀害、伤害等暴力相威胁；以揭露隐私、毁坏名誉、陷害其亲人相要挟；以封建迷信、谣言等进行恐吓或欺骗；以教养关系、从属关系或职权进行挟持或迫害；利用妇女处于孤立无援的特定环境条件消除其反抗意志致其不敢反抗，等等。所谓其他手段，是指除暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗或无法反抗的手段，如利用妇女身患重病或者昏睡之机进行奸淫，利用灌酒致醉、药物麻醉、药物刺激等方式进行奸淫；深夜冒充妇女丈夫进行奸淫；利用或假冒为妇女治病进行奸淫等等，但其共同特征就是使妇女处于不知或无法反抗的境地而对之强奸。

　　本案中黄某看到李女上了他睡的床并对他进行抚摸，便用力将其抱住，实施了奸淫，在此之前，赵某未产生与李女发生性交的主观思想，而是由于李女错摸上床并误认为赵是其丈夫，并对赵进行抚摸，导致赵对其实施了奸淫结果，因此李女对自己被奸淫结果的发生，在很大程度上应承担一定的责任。由于李女的这一过错，使得黄某对其的奸淫，未使用暴力、胁迫或其他手段就已得逞。在此过程中，黄某也并未冒充其丈夫使其受到欺骗而将其骗奸，这和主动冒充其丈夫使女方误认而同意性交可认定构成强奸罪的有关规定有着本质的区别。当然，黄某与之性交，并非出于李女真实的意志表示，这一点笔者完全赞同，但不管怎样讲，由于黄某在并未冒充其丈夫的情况下，李女将黄某误认自己的丈夫而与其性交，这一客观事实即已改变了黄某强奸的本质属性。

　　综上所述，黄某的行为不构成强奸罪。当然，黄某乘机奸淫李女属道德极其败坏行为，只构成一般违法。