【案情】

　　2012年6月初，被告人莫双桦与徐咏英通过网络聊天工具“微信”相识。同月11日7时许，莫双桦请徐咏英到位于广西贵港市港北区金港大道的“福来登酒店”吃早餐，途中莫双桦以自己手机没电为由多次向徐咏英借手机打电话并获知手机的锁屏密码。在乘坐酒店电梯时，莫双桦以找朋友为由再次向徐咏英借手机打电话，借故在18楼下电梯，并要徐到21楼等其，其则拿了徐咏英的价值人民币4500元的苹果牌iphone4S手机逃离。当日下午13时许，莫双桦在QQ上看见徐咏英留言，获知徐已报警，便通过其父亲莫超将上述手机归还徐咏英。同日18时许，莫双桦到公安机关投案。

　　【争议】

　　本案被告人莫双桦的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪？

　　【评析】

　　广西贵港市港北区人民法院经审理认为，被告人莫双桦以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，使被害人基于错误认识，同意其带走手机下电梯，其骗取财物的价值数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人莫双桦犯诈骗罪罪名成立。莫双桦犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。考虑莫双桦的犯罪情节和悔罪表现及其没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。

　　法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，一审判决被告人莫双桦犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元。

　　本案处理重点在于对诈骗罪和盗窃罪的理解。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。

　　具体到本案中，笔者认为财产损失是否是被害人陷于错误认识而自愿处分财产的行为所导致的，这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。本案的被告人莫双桦在乘坐酒店电梯时，以找朋友为由再次向徐咏英借手机打电话，借故在18楼下电梯，并要徐到21楼等其，其则拿了徐咏英的价值人民币4500元的苹果牌iphone4S手机逃离。根据社会的一般观念来看，徐同意莫使用手机，并先行到21楼等莫，笔者认为，可以理解为徐是由于莫的欺骗行为而陷于错误认识，自愿处分自己的财产，已经将财产转移给被告人进行事实上的支配或控制。因此，法院判决被告人莫双桦犯诈骗罪。

　　如果本案被告人只是陷于错误认识，没有自愿将财物转移给行为人的意思，则产生截然不同的结果。例如，甲乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。甲称忘了带手机，于是借乙的手机打电话，甲称信号不好而走出门外，趁机逃走。笔者同意大多数观点认为，这种行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲方支配控制的处分意思。笔者认为，在诈骗行为和盗窃行为交织的时候，可以将“被害人的财产损失是否由其自愿处分行为所导致”作为犯罪行为定性的标准之一。