【案情】

　　被告人赵家祥与梁某均是“巴克斯酒吧”的员工。2013年4月14日凌晨3时许，赵家祥向梁某借人民币300元，梁某身上没有现金，便将一张农业银行卡交给赵家祥，并告知其密码，让其领款300元后将卡交还，赵家祥答应。后赵家祥于当日5时、11时、15时三次持该银行卡到港北区金田路“华联超市”旁的建设银行自助银行分别取款1000元、5000元、5000元，合计人民币11000元，用于个人开房等开支。当天晚上，赵家祥持该银行卡再次到银行的自动取款机取款时，因梁某已将该银行卡挂失，该银行卡被自动取款机吞卡。此后，赵家祥不再联系梁某且亦不回酒吧上班。在审理过程中被告人赵家祥的亲属代其退还梁某人民币11000元，梁某对赵家祥的行为表示谅解。

　　【争议】

　　第一种意见是，赵家祥的行为构成侵占罪。银行卡是被害人同意其代为保管，赵家祥事先是合法占有此卡，其在保管期间将卡里的钱取走，拒不退还的行为应构成侵占罪。

　　第二种意见是，赵家祥的行为构成盗窃罪。梁某在把银行卡交给赵时，已经明确表示同意借款300元，赵家祥是在合法持有信用卡的时候产生非法占有的犯罪故意，其违反梁某的意志，超出梁某的授权范围，以秘密窃取的方式三次取款11000，应构成盗窃罪。

　　第三种意见是，赵家祥的行为构成信用卡诈骗罪。赵家祥以非法占有为目的，违反梁某的意志，超出梁某的授权范围，冒用梁某的名义积极实施在自动柜员机取款的行为，侵犯了梁某个人的合法财产所有权，同时使银行错误地进行支付，符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。

　　【审理】

　　广西贵港市港北区人民法院经审理认为，被告人赵家祥以非法占有为目的，冒用他人信用卡领取他人存款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人赵家祥犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵家祥到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵家祥已退还被害人损失，取得被害人的谅解，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。法院遂作出如下判决：被告人赵家祥犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。

　　【评析】

　　就本案而言，梁某在把银行卡交给赵家祥时，已经明确表示同意借款300元，但其拿到卡后并不是按约领取300元随即将银行卡归还给梁某，而是在分三次领取11000元后继续取款，后因梁某已将银行卡挂失，该银行卡被自动取款机吞卡而无法得逞。此后，赵家祥不再联系梁某且亦不回酒吧上班。其的行为似乎对侵占罪、盗窃罪、信用卡诈骗罪的特征兼而有之，在类似这种非典型案件中要区分这三种罪行，确实存在一定的难度，本文通过三个罪名之间的不同进行区分，以求能准确认定。

　　首先，赵家祥的行为不构成侵占罪。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。我们可以看出侵占型犯罪是事先合理占有被害人财物，从开始实施到完成，没有发生占有关系的转移，是不转移占有关系的犯罪。本案中梁某同意赵家祥从银行卡中领取出300元，而将银行卡交由赵代为保管，我们可以认为，赵家祥当时是合法占有此卡的，他们之间已经形成保管关系。但是保管关系形成之后，并不意味保管人就享有完全的支配权，财物的所有人会通过一定明示或者其他方式来限定保管人的支配权限，以便更好的保护自己的财产。保管人超越了保管权限就应该排除保管关系。也就如本案，赵家祥只对银行卡中的300元有合法占有权，但是其在保管期间并没有按照与梁某的约定，而是未经梁某同意分三次取走卡里的11000元后就不再与梁某联系。他的行为显然是超越了保管权限，在合法持有信用卡的时候就已经产生非法占有的犯罪故意，所以他们的保管关系已经解除，其在第一次领取1000元时便构成了非法占有，并不符合构成侵占罪所必需的由“合法占有”转为“非法占有”，他的行为是转移占有关系的犯罪，不符合侵占罪的构成。同时，银行卡作为一种金融工具，本身几乎是没有财产价值的。银行卡的价值需要经过赵家祥在自动柜台上冒用梁某的名义，输入密码，才能完成银行卡财产所有权的转化，这一转化行为也超出了侵占罪的范畴。因此，不构成侵占罪。

　　其次，赵家祥的行为不构成盗窃罪，根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。对于盗窃罪，行为人主观上想采取自认为不为财物所有人发觉的秘密方法非法获取。在本案中，一方面，赵家祥在取得银行卡的控制时，并没有违反梁某的意志；另一方面，梁某在常理的基础上基于赵家祥只领取300元并会归还的错误认识，“自愿”将银行卡借给赵家祥短暂使用，是一种处分行为，并不是赵家祥以秘密的不法手段进行，与盗窃罪的构成相反。

　　赵家祥的行为构成信用卡诈骗罪，笔者同意第三种意见。根据现行刑法第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。我国实行银行账户实名制，银行卡与开户时提供的身份证明是相互对应的，在ATM机上使用银行卡，其实质都是发卡机构对持卡人开户身份的认同。在本案中，被害人梁某与银行之间成立存储合同，任何人持卡并知道密码就可以支取该账户内存款。由于赵家祥的欺骗行为，使银行陷入错误认识，而自愿向赵家祥这个本无权支配账户的人支付了11000元，从而本案赵家祥的行为应适用“冒用他人信用卡”。在本案中，赵家祥以非法占有为目的，违反梁某的意志，超出梁某的授权范围，冒用梁某的名义积极实施在自动柜员机取款的行为，侵犯了梁某个人的合法财产所有权，同时使银行错误地进行支付，符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，因此，以信用卡诈骗罪定罪处罚。